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女职工怀孕、生育、哺乳 “三期”期间可否停薪留职?

作者:admin 时间:2020年08月14 来源:未知

前言
       停薪留职是指劳动者经向用人单位申请,要求脱离劳动岗位一段时期但与用人单位仍保持劳动关系,离岗期间的权利义务凭法律规定或由双方约定,并获得用人单位同意的一种特殊用工形式。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》的规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。同时应遵守女职工禁忌从事的劳动范围,女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。那么,女职工“三期”期间可否适应停薪留职呢?
 
一、现行法律尚无相关规定
      由于生育女职工与企业富余人员停薪留职不同,不仅涉及企业岗位人员空缺对生产经营的影响,还涉及停薪留职期间社会保险成本承担等问题,需要深入调研论证,广泛听取社会各方面意见。人力资源社会保障部曾经在对政协提案的答复中表明下一步将认真研究该建议,就延长假期对用人单位人工成本、生产经营以及对女职工就业权益等方面的影响进行评估论证,积极向立法机关提出意见和建议,推动完善有关法律法规和生育政策。依据上诉答复,并通过对现行法律穷尽检索可知,目前尚未有相关法律对女职工“三期”的停薪留职问题进行具体规定。
二、停薪留职可由双方当事人进行约定
      案情简介:2015年8月女职工莎莎怀孕, 2016年4月份莎莎与用人单位传奇公司就休产假问题进行了沟通,传奇公司不同意莎莎请假,仅同意按停薪留职处理,并在莎莎2016年4月份工资条上备注:“2014年4月15日入职,满两年,4月30日停薪留职”。 2015年5月份,传奇公司停发了莎莎的工资及社保缴纳,莎莎也没有到公司上班。莎莎在2016年5月28日生育一名婴儿之后,因未缴纳社保导致办理生育费用无法报销,由此与传奇公司产生纠纷。
      法院观点:《中华人民共和国劳动合同法》及其他法律法规并未对停薪留职做出明确规定,故对停薪留职的规定,以双方当事人的约定为准。
传奇公司做出停薪留职的决定中包含几层意思表示:首先,不给莎莎发放工资;其次,不给莎莎缴纳社会保险;最后,莎莎再次来公司上班时,工龄累计计算。结合莎莎向公司请休产假,传奇公司答复公司没有产假,并作出停薪留职决定来看,双方对请休产假及停薪留职决定并未达成一致意见。公司的真实意思表示是先解除与莎莎的劳动关系,并在莎莎再次就职时给予重新计算工龄的承诺。公司此种决定属于单方面解除劳动关系,未于劳动者达成共识。用人单位违法解除劳动合同导致莎莎无法享受生育保险项目下的相关待遇,应当支付经济赔偿金,由此给莎莎造成的损失应当予以赔偿。
三、停职留薪期间的社会保险费用承担问题
     案情简介:孙金兰于1997年10月至2009年5月在宜章县黄沙镇中心卫生院工作。双方从2012年到2015年每年签订为期一年的《停薪留职协议书》,2016年签订为期三年的《停薪留职协议书》,协议约定乙方自行负责‘三金’缴纳,期间内不享受甲方任何工资及福利待遇……乙方期满回院,如果原科室岗位已满,暂作待岗处理。2017年4月孙金兰申请复职,复职后不服从医院岗位安排,5月始中旬开始不来医院上班。医院于6月在报纸上公告送达解除孙金兰聘用合同的的决定,期间孙金兰已经怀孕。故孙金兰向法院起诉请求确定双方所签订“停薪留职协议”因违反法律强制性规定无效,并要求支付相应工资、经济补偿经、社会保险费用等。
     法院观点:“停薪留职”是特定历史条件下产生的,双方所签订的“停薪留职协议”并不违反法律法规的效力性强制性规定,协议中约定了社会保险费用承担的,应遵从双方约定。
孙金兰主张该协议因违反法律规定而无效,却没有指出具体违反了哪一条规定。孙金兰依据“停薪留职协议”并没有在宜章县黄沙镇中心卫生院实际上班,没有为宜章县黄沙镇中心卫生院付出劳动,协议所约定的由孙金兰自行缴纳相关社保费用,并不导致双方权利义务不对等。相反,该约定是孙金兰自己选择且不损害其合法权益的。故孙金兰要求宜章县黄沙镇中心卫生院退还其停薪留职期间缴纳的单位应缴社保费用,没有法律依据和合同依据。
      在停职留薪的劳动关系中劳动者并未向用人单位提供劳动,与在岗劳动职工的权利义务有所区别。《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》规定社会保险费由用人单位和劳动者共同缴纳,其目的是为在岗劳动职工提供基本的社会保障,该强制性规定的是用人单位对在岗劳动职工的社会保险费应由用人单位和职工按比例缴纳。停薪留职人员在停薪留职期间与用人单位签订《停薪留职协议》中约定停薪留职人员在停薪留职期间的全部社会保险费用由停薪留职人员自行缴纳的内容并不违反法律强制性规定,应当认定有效。“三期”女职工停薪留职期间没有为用人单位提供劳动,同时根据双方签订的《停薪留职协议》,其当然不能享有停薪留职期间的工资,更无享有基本社会保障福利的法律依据与双方基础。
律师提醒:
     “三期”期间的女职工不仅肩负着传承生命的重任,还扮演者社会工作者一角,其身负重任,其道艰且阻。社会在法律上对特殊角色给予特殊保护实为公平合理之举,各方应予遵守支持。尤其是用人单位对方“三期”女职工应保有最大的宽容和关怀,不应以严苛的标准来衡量其“三期”期间的工作表现。“三期”女职工确因身体欠安需要将养无法适用其原岗位劳动的,应当首先与其友好沟通、充分协商,切不可依据个人生活经验随意调整女职工工作岗位。用人单位可根据医疗机构出具的证明材料以及与“三期”女职工的友好协商结果,签署劳动合同变更协议或由“三期”女职工出具单方的申请确定文件,以此合理保护各方权利,也可合理减轻用人单位工资负担,为女职工创造和谐的就业环境。
     中小企业一直在经济浪潮中勉力翻滚折腾,如今又深受疫情影响,无力承担女职工社会保险的困境也情有可原。在此攻坚时刻,国家应积极出台相应政策政令着力解决女职工生育时期无社会保障的困境,可考虑由国家承担女职工三期期间的社会保险费用。其一,国家积极举措为女职工社会生活提供了基本保障,减轻了女性传承生命时期的心理压力,有利于母体与新生命的身心健康;其二,减轻了用人单位的用工负担,有利于企业快速恢复元气,创造生产力;其三,减少了女性职工的用工成本,为男女平等就业营造了良好的社会环境;最后,这也是积极响应“二孩”政策的辅助措施,只有畅通好国家生育大任上的每道关卡,“二孩”政策才能更好地落地实施。
 
参考文献:
1.人社提字(2017)9号
2.(2016)湘0111民初8075号
3.(2020)湘0482民初597号
 
附相关法条:
1.  女职工三期期间用人单位不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同。
法律依据一:
《劳动法》第29条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:
(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动法》第26条规定,有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
    《劳动法》第27条规定,用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
 
法律依据二:
《劳动合同法》第42条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条(无过失性辞退)、第四十一条(经济性裁员)的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法》第40条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第41条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
 
法律依据三:
《女职工劳动保护特别规定》第5条规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
 
2.女职工三期期间劳动合同自动续延。
《劳动合同法》第45条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
 
3.女职工三期期间用人单位的用工安排。
法律依据:
《女职工劳动保护特别规定》第6条规定,女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。
怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。
 
4. 女职工在孕期禁忌从事的劳动范围。
法律依据:《女职工劳动保护特别规定》之附录第三条规定:女职工在孕期禁忌从事的劳动范围:
(一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业;
(二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产,接触麻醉剂气体等的作业;
(三)非密封源放射性物质的操作,核事故与放射事故的应急处置;
(四)高处作业分级标准中规定的高处作业;
(五)冷水作业分级标准中规定的冷水作业;
(六)低温作业分级标准中规定的低温作业;
(七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;
(八)噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;
(九)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;
(十)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业,伴有强烈振动的作业,或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

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